Дополнительные работы, часть вторая. Кто виноват и что делать?
Авторы:
Игорь Журиков, управляющий партнер компании «Лексфорт»
Екатерина Рожко, ведущий юрист строительной практики компании «Лексфорт»
Игорь Журиков, управляющий партнер компании «Лексфорт»
Екатерина Рожко, ведущий юрист строительной практики компании «Лексфорт»
Видится, что на практике существует два вида дополнительных работ.
С первым видом всё более-менее понятно, назовем их «хотелкой заказчика». Если в ходе строительства заказчик захочет построить дополнительный этаж дома, то смотрим на стоимость этого этажа: если он стоит меньше 10% от первоначальной стоимости контракта (ст. 744 ГК РФ), подрядчик не может от него отказаться и приступает к работе. Если больше 10 %, тут подрядчик подумает: нужно ли ему это или нет, может и отказаться от таких работ
Но в обоих случаях стороны пересматривают смету, как правило, заключают соответствующее ДС на такие дополнительные работы.
Второй вид – те работы, которые не были поименованы ни в смете, ни в проекте, ни, соответственно, в договоре. Но без которых строительство и ввод в эксплуатацию объекта невозможен.
Вот примерно такое определение, в основном, используют суды:
Определением ВАС РФ от 11.01.2011 № ВАС-17600/10 по делу N А33-18557/2009 дается следующее толкование дополнительным работам: «По смыслу норм права речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно».
Нужно признать, что в судебной практике примеров дел о взыскании в пользу подрядчика стоимости допработ в подобных случаях меньшинство - около 10% кейсов. Почему же так происходит?
На поверхности две основных проблемы, из-за которых подрядчик «пролетает» в суде. Это презумпция профессионализма подрядчика и невыполнение подрядчиком необходимых действий (в определённом порядке) при обнаружении допработ.
1. Презумпция профессионализма подрядчика. Суды в большинстве дел считают подрядчика суперменом, который все риски и все работы видит уже на этапе заключения договора. Приведу примеры, в которых несмотря на «непредусмотреннось» работ, суд отказывал подрядчику.
Дополнительные работы признаются таковыми только в случае, если стороны до заключения договора объективно не могли их учесть.
Такой вывод суд формулирует, к примеру, в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 09.02.2024 № Ф09-8797/23 по делу № А76-36267/2021. В данном кейсе подрядчик ссылается на выполнение им дополнительных работ и их неоплату заказчиком.
Судом была назначена экспертиза, в ходе которой эксперт пришел к следующим выводам:
- дополнительные работы были необходимы для завершения строительства (устройство лестниц, замещение влажного грунта в котловане, монтаж плит перекрытия объекта, устройство парапета и выхода на кровлю объекта);
- дополнительные работы, которые подрядчик предъявил к оплате заказчику, не были завышены по стоимости и не превышали необходимый объем.
Однако, несмотря на выводы эксперта в обоснованности дополнительных работ, суд отметил, что стороны не доказали объективную невозможность учесть эти работы до заключения договора. В связи с чем, подрядчику было отказано в требованиях.
Т.е. в данном деле суд действительно согласился, что без этих работ никак объект не построить, но при этом в договоре про них ни слова. Но поскольку для подрядчика их необходимость должна была быть предельно очевидна изначально, то подрядчик, следовательно, согласился на их выполнение в рамках цены договора, хоть они и не фигурировали в писаных договорных объёмах работ.
Эти же выводы формулирует суд в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.02.2025 № Ф03-5993/2024 по делу № А24-942/2024.
В этих делах суды используют упомянутую негласную презумпцию профессионализма подрядчика. Если без таких работ невозможно выполнить договор подряда и это очевидно профессионалу, то предполагается, что подрядчик согласился их выполнить в цене контракта, даже если они отсутствовали в контрактной документации.
При этом такие допработы могут одновременно быть прямо не указаны в изначальной документации и не учитываться (отдельно не быть выделены никаким образом) в первоначальной стоимости договора.
В Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.05.2024 № Ф08-3137/2024 по делу № А32-15338/2023 подрядчик ссылается на выполнение допработ, подлежащих оплате, т.к. они не были прямо поименованы в техническом задании. Однако заказчик утверждал, что работы были учтены в цене и оплате не подлежат.
Суд встал на сторону заказчика. Подрядчик, несмотря на отсутствие прямого указания на необходимость работ, не мог не знать, что для монтажа модульного временного сооружения необходимо подготовить основу. Провести демонтаж сооружений, вывезти строительный мусор, обустроить железобетонную плиту-фундамент. Данные работы безусловно необходимы для выполнения монтажа. Значит, предполагается, что и цена, на которую согласился подрядчик, их учитывала.
В ситуации, когда работы были поименованы в проектной документации, но не были учтены (выделены) в цене договора всё ещё хуже для подрядчика.
Так, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.12.2024 N Ф04-4993/2024 по делу N А45-6670/2023, подрядчик просил оплатить дополнительные работы. Они хоть и были указаны в проектной документации, но не учитывались в первоначальной смете.
Подрядчик посчитал, что раз этих работ нет в смете, значит их выполнит кто-то другой. В ходе же строительства подрядчик был вынужден эти работы выполнить. В этом кейсе суд аналогично встал на сторону заказчика и привел следующие доводы.
Контрольная геодезическая съемка проводится с целью проверки соответствия положений построенной кабельной линии ее отражению в рабочем проекте, проведение геодезических работ установлено условиями договора, следовательно, данный вид работ не является дополнительным.
В обоих случаях ответственностью подрядчика, как профессионального участника, являлось проследить за соответствием проектной документации и смет.
Подводя краткий итог, отметим следующее. Основные моменты, на которые суды обращают внимание при рассмотрении спорных работ:
- можно ли их было предусмотреть до заключения договора (и чаще всего приходят к выводу, что можно было);
- действительно ли в проектно-сметной документации не были указаны спорные работы или подрядчик плохо смотрел (менее значимый фактор)?
2. Вторая проблема: несоблюдение подрядчиком порядка действий при обнаружении дополнительных работ. Как же действовать подрядчику, чтобы суд признал существующие дополнительные работы подлежащими оплате?
Если подрядчик выявляет необходимость дополнительных работ, он должен уведомить об этом заказчика (п. 3 ст. 743 ГК РФ). При отсутствии такого уведомления – работы просто могут быть не оплачены, даже если они были включены в акт приемки и заказчик его подписал (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).
Из этого правила есть одно исключение: дополнительные работы были выполнены немедленно и в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).
Для наглядности предлагаю рассмотреть два варианта ситуации, в которой допработы возникли.
Первый случай: появились допработы – подрядчик уведомил заказчика – они согласовали цену – все довольны. Второй случай: появились допработы – подрядчик уведомил – цену не согласовали – приостанавливаем работы по подрядному контракту.
В случаях, когда подрядчик уведомляет заказчика сразу, все довольно понятно. Сложности на практике возникают, если подрядчик самостоятельно принял решение выполнить неучтенный объем. Тут подрядчик может претендовать на оплату, только если докажет неотложность этих работ (п. 4 ст. 743 ГК РФ).
Анализе судебной практики показывает, что подход судов довольно формален при рассмотрении подобных дел. Рассмотрим для начала комментарии судов по делам, в которых подрядчик не смог доказать согласование дополнительных работ.
В Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.10.2024 по делу № А33-28584/2022 суд счел необоснованными следующие доказательства: стороны договора подряда вели таблицу, в которой отражались работы, неучтенные в изначальных сметах. Подобный документ нельзя считать подтверждением согласованности дополнительных работ, т.к. согласие заказчика должно быть явно выражено и направлено не только на подтверждение самого наличия неучтенного объема, но и на намерение поручить этот объем подрядчику, а затем его оплатить.
Факт упоминания подрядчиком в переписке с заказчиком о намерении выполнять работы, не предусмотренные договором, вне явного и четкого согласия на то заказчика не является согласованием выполнения дополнительных работ.
Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта может быть только явное и утвердительное его согласие на изменение сметной стоимости контракта (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).
В качестве доказательства согласования дополнительных работ суды также могут не признать даже акт, подписанный обеими сторонами, о необходимости проведения дополнительных работ.
К примеру в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.04.2025 № Ф07-817/2025 по делу № А56-21401/2022 суд отметил следующее: «Из материалов дела также следует, что комиссия в составе уполномоченных представителей подрядчика и заказчика составила акт от 18.03.2021 № 1 на дополнительные работы, согласно которому выявлены дополнительные объемы работ, необходимые для завершения и запуска в эксплуатацию объекта».
Однако решением суда в требованиях подрядчику было отказано, т.к. не усматривалась явная воля заказчика не только дать поручение подрядчику на выполнение дополнительных работ, но и оплатить их.
Также важным аспектом является последовательность действий подрядчика. Дополнительные работы и соответствующие изменения в цене должны быть согласованы заказчиком исключительно ДО их выполнения.
«Суд округа отмечает, что уведомления общества о согласовании дополнительных объемов работ, изложенные в письмах от 09.01.2023 N 27 и 23, были направлены фонду после фактического выполнения подрядчиком указанных работ» (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.03.2025 № Ф08-223/2025 по делу № А32-10924/2023).
Каким же образом подрядчику следует фиксировать волю заказчика на выполнение дополнительных работ?
Удовлетворяя требования подрядчика в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.02.2024 № Ф02-7610/2023 по делу № А19-6154/2023 суд отмечает следующее:
«Проведено комиссионное техническое заседание между представителями заказчика и подрядчика, по результатам составлен протокол, в котором зафиксированы необходимость выполнения дополнительных работ и принятие мер по получению положительного заключения экспертизы откорректированной проектно-сметной документации.
Согласно письму ООО "ТЭП", осуществляющему строительный контроль по контракту, N 75/23 от 03.07.2023 без выполнения дополнительных работ, отраженных в актах по форме КС-2 N 30-39 от 01.08.2022, достижение результата работ было невозможно, поскольку их невыполнение препятствовало вводу объекта в эксплуатацию и грозило годности и прочности результата работ.»
Делая вывод из рассматриваемого дела, подрядчик, доказывая свою правоту, может заручиться подписанным протоколом совещания и письмом от строительного контроля.
Надлежащим доказательством согласования дополнительных работ также можно считать направленные заказчиком письма с предложением заключить дополнительное соглашение. Даже в случае, если заказчик в дальнейшем не захочет их подписывать, суд все равно отметит их в качестве выражения воли заказчика (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.10.2024 N Ф03-3407/2024 по делу N А24-2241/2021).
Также в случае, если заказчик не предлагает заключение дополнительного соглашения, но направляет письмо – согласие с необходимостью выполнения дополнительных работ, такие работы можно считать согласованными. (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.04.2025 № Ф04-6971/2022 по делу № А45-2607/2021).
В качестве выражения воли заказчика также в некоторых случаях признавались следующие подписанные документы: совместные акты, акты освидетельствования скрытых работ, локальные ресурсные сметные расчеты (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.10.2023 № Ф09-6066/23 по делу № А47-1926/2022).
Таким образом, при обнаружении необходимости в проведении дополнительных работ подрядчик должен получить согласие заказчика в установленной законом и договором форме не только на их выполнение, но и на увеличение в связи с этим стоимости работ.
Исключение из этого правила – это когда дополнительные работы были объективном неотложными и подрядчику удалось это доказать.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.09.2023 N Ф05-20385/2023 по делу N А40-265210/2021. В этом деле метрополитен и подрядчик заключили договор на строительство двух отрезков тоннелей между станциями. Во время строительства подрядчик обнаружил пробел в рабочей документации, уведомил об этом заказчика и ждал дальнейших тех. решений.
Но в это же время, без согласования с заказчиком, подрядчик продолжал обслуживание строящегося объекта (поддерживание вентиляции, водоотведения). Это было необходимо для обеспечения безопасности подземных выработок в целях предотвращения возникновения аварий и иных чрезвычайных ситуаций техногенного характера.
Невыполнение обслуживания могло привести к затоплению объекта, его гибели, а также нарушению режима вентиляции и водоотведения действующего метрополитена с риском провала поверхности земли в районе Кутузовского проспекта города Москвы. Наличие у объекта характеристик, требующих постоянных работ по обеспечению его безопасного состояния, подтверждается заключениями экспертизы промышленной безопасности объекта и проектной документацией. В случае если работы, направленные на обслуживание строящегося объекта, связаны с недопущением техногенных аварий и предотвращением ЧС – суд однозначно должен признать их подлежащими оплате.
К подобным выводам суд пришел и в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.05.2023 N Ф03-1772/2023 по делу N А51-21502/2021.
При строительстве объекта сторонами не был учтен возможный паводок расположенной вблизи реки. В рассматриваемом решении неотложными признаны следующие дополнительные работы: срочный текущий ремонт подъездной дороги от населенного пункта до объекта; работы по расчистке русла реки в районе расположения паводкового водосброса в объеме; возведение и разбор защитной дамбы в районе зонтичных оголовков донного водовыпуска.
Также суды единогласно признают в качестве фактора срочности необходимость поддержания работы систем коммунального хозяйства. Например, если работы влияют на начало отопительного сезона. Подрядчик выполнял работы по укладке теплотрассы, но во время исполнения договора заметил ошибку в техническом задании – материалы, указанные в нем, не были пригодны.
Подрядчик, не дожидаясь ответа, заменил материалы и продолжил выполнение работ. Суд признал, что это подлежащие оплате неотложные допработы – «поскольку замена материала произведена в связи с объективной невозможностью исполнить контракт на предусмотренных условиях в связи со срочным характером работ (прокладка теплотрассы проводилась в отопительный период)» (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.06.2020 N Ф09-2603/20 по делу N А60-23318/2019; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.07.2022 N Ф02-2183/2022 по делу N А33-11743/2018).
Выводы по проблеме допработ (не «хотелок» заказчика) в строительстве таковы:
- на практике в большинстве случаев суд не согласится, что это допработы, подлежащие допоплате, из-за которых подрядчик в том числе может приостановить строительство, в силу презумпции профессионализма подрядчика, аргументы об отсутствии этих работ в ПСД и РД, в смете часто не помогут;
- в случае, если удастся доказать, что это всё же допработы, подлежащие допоплате, но подрядчик не выполнит необходимый порядок действий (предварительное извещение, согласование, при необходимости – приостановление), то он опять-таки может получить отказ в иске;
- исключением являются объективно неотложные работы, которые невозможно было предусмотреть и которые необходимо немедленно выполнять для сохранности объекта строительства, предотвращения техногенной катастрофы и т.п. – здесь не будут действовать первые правила.
С первым видом всё более-менее понятно, назовем их «хотелкой заказчика». Если в ходе строительства заказчик захочет построить дополнительный этаж дома, то смотрим на стоимость этого этажа: если он стоит меньше 10% от первоначальной стоимости контракта (ст. 744 ГК РФ), подрядчик не может от него отказаться и приступает к работе. Если больше 10 %, тут подрядчик подумает: нужно ли ему это или нет, может и отказаться от таких работ
Но в обоих случаях стороны пересматривают смету, как правило, заключают соответствующее ДС на такие дополнительные работы.
Второй вид – те работы, которые не были поименованы ни в смете, ни в проекте, ни, соответственно, в договоре. Но без которых строительство и ввод в эксплуатацию объекта невозможен.
Вот примерно такое определение, в основном, используют суды:
Определением ВАС РФ от 11.01.2011 № ВАС-17600/10 по делу N А33-18557/2009 дается следующее толкование дополнительным работам: «По смыслу норм права речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно».
Нужно признать, что в судебной практике примеров дел о взыскании в пользу подрядчика стоимости допработ в подобных случаях меньшинство - около 10% кейсов. Почему же так происходит?
На поверхности две основных проблемы, из-за которых подрядчик «пролетает» в суде. Это презумпция профессионализма подрядчика и невыполнение подрядчиком необходимых действий (в определённом порядке) при обнаружении допработ.
1. Презумпция профессионализма подрядчика. Суды в большинстве дел считают подрядчика суперменом, который все риски и все работы видит уже на этапе заключения договора. Приведу примеры, в которых несмотря на «непредусмотреннось» работ, суд отказывал подрядчику.
Дополнительные работы признаются таковыми только в случае, если стороны до заключения договора объективно не могли их учесть.
Такой вывод суд формулирует, к примеру, в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 09.02.2024 № Ф09-8797/23 по делу № А76-36267/2021. В данном кейсе подрядчик ссылается на выполнение им дополнительных работ и их неоплату заказчиком.
Судом была назначена экспертиза, в ходе которой эксперт пришел к следующим выводам:
- дополнительные работы были необходимы для завершения строительства (устройство лестниц, замещение влажного грунта в котловане, монтаж плит перекрытия объекта, устройство парапета и выхода на кровлю объекта);
- дополнительные работы, которые подрядчик предъявил к оплате заказчику, не были завышены по стоимости и не превышали необходимый объем.
Однако, несмотря на выводы эксперта в обоснованности дополнительных работ, суд отметил, что стороны не доказали объективную невозможность учесть эти работы до заключения договора. В связи с чем, подрядчику было отказано в требованиях.
Т.е. в данном деле суд действительно согласился, что без этих работ никак объект не построить, но при этом в договоре про них ни слова. Но поскольку для подрядчика их необходимость должна была быть предельно очевидна изначально, то подрядчик, следовательно, согласился на их выполнение в рамках цены договора, хоть они и не фигурировали в писаных договорных объёмах работ.
Эти же выводы формулирует суд в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.02.2025 № Ф03-5993/2024 по делу № А24-942/2024.
В этих делах суды используют упомянутую негласную презумпцию профессионализма подрядчика. Если без таких работ невозможно выполнить договор подряда и это очевидно профессионалу, то предполагается, что подрядчик согласился их выполнить в цене контракта, даже если они отсутствовали в контрактной документации.
При этом такие допработы могут одновременно быть прямо не указаны в изначальной документации и не учитываться (отдельно не быть выделены никаким образом) в первоначальной стоимости договора.
В Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.05.2024 № Ф08-3137/2024 по делу № А32-15338/2023 подрядчик ссылается на выполнение допработ, подлежащих оплате, т.к. они не были прямо поименованы в техническом задании. Однако заказчик утверждал, что работы были учтены в цене и оплате не подлежат.
Суд встал на сторону заказчика. Подрядчик, несмотря на отсутствие прямого указания на необходимость работ, не мог не знать, что для монтажа модульного временного сооружения необходимо подготовить основу. Провести демонтаж сооружений, вывезти строительный мусор, обустроить железобетонную плиту-фундамент. Данные работы безусловно необходимы для выполнения монтажа. Значит, предполагается, что и цена, на которую согласился подрядчик, их учитывала.
В ситуации, когда работы были поименованы в проектной документации, но не были учтены (выделены) в цене договора всё ещё хуже для подрядчика.
Так, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.12.2024 N Ф04-4993/2024 по делу N А45-6670/2023, подрядчик просил оплатить дополнительные работы. Они хоть и были указаны в проектной документации, но не учитывались в первоначальной смете.
Подрядчик посчитал, что раз этих работ нет в смете, значит их выполнит кто-то другой. В ходе же строительства подрядчик был вынужден эти работы выполнить. В этом кейсе суд аналогично встал на сторону заказчика и привел следующие доводы.
Контрольная геодезическая съемка проводится с целью проверки соответствия положений построенной кабельной линии ее отражению в рабочем проекте, проведение геодезических работ установлено условиями договора, следовательно, данный вид работ не является дополнительным.
В обоих случаях ответственностью подрядчика, как профессионального участника, являлось проследить за соответствием проектной документации и смет.
Подводя краткий итог, отметим следующее. Основные моменты, на которые суды обращают внимание при рассмотрении спорных работ:
- можно ли их было предусмотреть до заключения договора (и чаще всего приходят к выводу, что можно было);
- действительно ли в проектно-сметной документации не были указаны спорные работы или подрядчик плохо смотрел (менее значимый фактор)?
2. Вторая проблема: несоблюдение подрядчиком порядка действий при обнаружении дополнительных работ. Как же действовать подрядчику, чтобы суд признал существующие дополнительные работы подлежащими оплате?
Если подрядчик выявляет необходимость дополнительных работ, он должен уведомить об этом заказчика (п. 3 ст. 743 ГК РФ). При отсутствии такого уведомления – работы просто могут быть не оплачены, даже если они были включены в акт приемки и заказчик его подписал (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).
Из этого правила есть одно исключение: дополнительные работы были выполнены немедленно и в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).
Для наглядности предлагаю рассмотреть два варианта ситуации, в которой допработы возникли.
Первый случай: появились допработы – подрядчик уведомил заказчика – они согласовали цену – все довольны. Второй случай: появились допработы – подрядчик уведомил – цену не согласовали – приостанавливаем работы по подрядному контракту.
В случаях, когда подрядчик уведомляет заказчика сразу, все довольно понятно. Сложности на практике возникают, если подрядчик самостоятельно принял решение выполнить неучтенный объем. Тут подрядчик может претендовать на оплату, только если докажет неотложность этих работ (п. 4 ст. 743 ГК РФ).
Анализе судебной практики показывает, что подход судов довольно формален при рассмотрении подобных дел. Рассмотрим для начала комментарии судов по делам, в которых подрядчик не смог доказать согласование дополнительных работ.
В Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.10.2024 по делу № А33-28584/2022 суд счел необоснованными следующие доказательства: стороны договора подряда вели таблицу, в которой отражались работы, неучтенные в изначальных сметах. Подобный документ нельзя считать подтверждением согласованности дополнительных работ, т.к. согласие заказчика должно быть явно выражено и направлено не только на подтверждение самого наличия неучтенного объема, но и на намерение поручить этот объем подрядчику, а затем его оплатить.
Факт упоминания подрядчиком в переписке с заказчиком о намерении выполнять работы, не предусмотренные договором, вне явного и четкого согласия на то заказчика не является согласованием выполнения дополнительных работ.
Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта может быть только явное и утвердительное его согласие на изменение сметной стоимости контракта (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).
В качестве доказательства согласования дополнительных работ суды также могут не признать даже акт, подписанный обеими сторонами, о необходимости проведения дополнительных работ.
К примеру в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.04.2025 № Ф07-817/2025 по делу № А56-21401/2022 суд отметил следующее: «Из материалов дела также следует, что комиссия в составе уполномоченных представителей подрядчика и заказчика составила акт от 18.03.2021 № 1 на дополнительные работы, согласно которому выявлены дополнительные объемы работ, необходимые для завершения и запуска в эксплуатацию объекта».
Однако решением суда в требованиях подрядчику было отказано, т.к. не усматривалась явная воля заказчика не только дать поручение подрядчику на выполнение дополнительных работ, но и оплатить их.
Также важным аспектом является последовательность действий подрядчика. Дополнительные работы и соответствующие изменения в цене должны быть согласованы заказчиком исключительно ДО их выполнения.
«Суд округа отмечает, что уведомления общества о согласовании дополнительных объемов работ, изложенные в письмах от 09.01.2023 N 27 и 23, были направлены фонду после фактического выполнения подрядчиком указанных работ» (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.03.2025 № Ф08-223/2025 по делу № А32-10924/2023).
Каким же образом подрядчику следует фиксировать волю заказчика на выполнение дополнительных работ?
Удовлетворяя требования подрядчика в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.02.2024 № Ф02-7610/2023 по делу № А19-6154/2023 суд отмечает следующее:
«Проведено комиссионное техническое заседание между представителями заказчика и подрядчика, по результатам составлен протокол, в котором зафиксированы необходимость выполнения дополнительных работ и принятие мер по получению положительного заключения экспертизы откорректированной проектно-сметной документации.
Согласно письму ООО "ТЭП", осуществляющему строительный контроль по контракту, N 75/23 от 03.07.2023 без выполнения дополнительных работ, отраженных в актах по форме КС-2 N 30-39 от 01.08.2022, достижение результата работ было невозможно, поскольку их невыполнение препятствовало вводу объекта в эксплуатацию и грозило годности и прочности результата работ.»
Делая вывод из рассматриваемого дела, подрядчик, доказывая свою правоту, может заручиться подписанным протоколом совещания и письмом от строительного контроля.
Надлежащим доказательством согласования дополнительных работ также можно считать направленные заказчиком письма с предложением заключить дополнительное соглашение. Даже в случае, если заказчик в дальнейшем не захочет их подписывать, суд все равно отметит их в качестве выражения воли заказчика (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.10.2024 N Ф03-3407/2024 по делу N А24-2241/2021).
Также в случае, если заказчик не предлагает заключение дополнительного соглашения, но направляет письмо – согласие с необходимостью выполнения дополнительных работ, такие работы можно считать согласованными. (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.04.2025 № Ф04-6971/2022 по делу № А45-2607/2021).
В качестве выражения воли заказчика также в некоторых случаях признавались следующие подписанные документы: совместные акты, акты освидетельствования скрытых работ, локальные ресурсные сметные расчеты (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.10.2023 № Ф09-6066/23 по делу № А47-1926/2022).
Таким образом, при обнаружении необходимости в проведении дополнительных работ подрядчик должен получить согласие заказчика в установленной законом и договором форме не только на их выполнение, но и на увеличение в связи с этим стоимости работ.
Исключение из этого правила – это когда дополнительные работы были объективном неотложными и подрядчику удалось это доказать.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.09.2023 N Ф05-20385/2023 по делу N А40-265210/2021. В этом деле метрополитен и подрядчик заключили договор на строительство двух отрезков тоннелей между станциями. Во время строительства подрядчик обнаружил пробел в рабочей документации, уведомил об этом заказчика и ждал дальнейших тех. решений.
Но в это же время, без согласования с заказчиком, подрядчик продолжал обслуживание строящегося объекта (поддерживание вентиляции, водоотведения). Это было необходимо для обеспечения безопасности подземных выработок в целях предотвращения возникновения аварий и иных чрезвычайных ситуаций техногенного характера.
Невыполнение обслуживания могло привести к затоплению объекта, его гибели, а также нарушению режима вентиляции и водоотведения действующего метрополитена с риском провала поверхности земли в районе Кутузовского проспекта города Москвы. Наличие у объекта характеристик, требующих постоянных работ по обеспечению его безопасного состояния, подтверждается заключениями экспертизы промышленной безопасности объекта и проектной документацией. В случае если работы, направленные на обслуживание строящегося объекта, связаны с недопущением техногенных аварий и предотвращением ЧС – суд однозначно должен признать их подлежащими оплате.
К подобным выводам суд пришел и в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.05.2023 N Ф03-1772/2023 по делу N А51-21502/2021.
При строительстве объекта сторонами не был учтен возможный паводок расположенной вблизи реки. В рассматриваемом решении неотложными признаны следующие дополнительные работы: срочный текущий ремонт подъездной дороги от населенного пункта до объекта; работы по расчистке русла реки в районе расположения паводкового водосброса в объеме; возведение и разбор защитной дамбы в районе зонтичных оголовков донного водовыпуска.
Также суды единогласно признают в качестве фактора срочности необходимость поддержания работы систем коммунального хозяйства. Например, если работы влияют на начало отопительного сезона. Подрядчик выполнял работы по укладке теплотрассы, но во время исполнения договора заметил ошибку в техническом задании – материалы, указанные в нем, не были пригодны.
Подрядчик, не дожидаясь ответа, заменил материалы и продолжил выполнение работ. Суд признал, что это подлежащие оплате неотложные допработы – «поскольку замена материала произведена в связи с объективной невозможностью исполнить контракт на предусмотренных условиях в связи со срочным характером работ (прокладка теплотрассы проводилась в отопительный период)» (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.06.2020 N Ф09-2603/20 по делу N А60-23318/2019; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.07.2022 N Ф02-2183/2022 по делу N А33-11743/2018).
Выводы по проблеме допработ (не «хотелок» заказчика) в строительстве таковы:
- на практике в большинстве случаев суд не согласится, что это допработы, подлежащие допоплате, из-за которых подрядчик в том числе может приостановить строительство, в силу презумпции профессионализма подрядчика, аргументы об отсутствии этих работ в ПСД и РД, в смете часто не помогут;
- в случае, если удастся доказать, что это всё же допработы, подлежащие допоплате, но подрядчик не выполнит необходимый порядок действий (предварительное извещение, согласование, при необходимости – приостановление), то он опять-таки может получить отказ в иске;
- исключением являются объективно неотложные работы, которые невозможно было предусмотреть и которые необходимо немедленно выполнять для сохранности объекта строительства, предотвращения техногенной катастрофы и т.п. – здесь не будут действовать первые правила.