Пресс-центр

В конце второй части статьи перечислены три подхода, которые можно определить в отношении ЗОУ у авторов статей и в судебной практике.

 

Считаю наиболее верным, обоснованным и справедливым второй подход – ЗОУ являются предустановленным размером убытков. И вмешаться в договорённости сторон можно только при экстраординарных обстоятельствах. Помимо прочего, считаю этот подход наиболее полезным для бизнес-контрагентов в строительстве.

 

Видится, что инструмент ЗОУ сторонам контрактов нужен именно в таком виде. Некоторые учёные и судьи (далеко не все, к счастью) считают, что доктрина и нормы говорят об ином.

 

Странная ситуация. Отсутствуют императивные ограничения, есть соответствие публичному порядку, есть свобода договора, но нельзя. Или можно, но в таком виде, что смысл теряется. Что-то здесь явно не то… Что ж, постараюсь обосновать свою точку зрения, в том числе опираясь на обе предыдущие части статьи, на мнения некоторых коллег и судов.

 

1. Некоторые ситуации в строительстве, где ЗОУ могут быть полезны

 

Доказывание убытков в строительстве – всегда сложный процесс. Готовиться заранее к таким процессам, «на всякий случай» собирать доказательства – часто нагрузка, необходимость которой далеко не очевидна. Особенно это касается упущенной выгоды.

 

Конечно, современный документооборот (если он работает так, как задуман) облегчает эту задачу. Развивается и контрактный менеджмент, который должен обеспечивать своевременное наличие всех документов, сопровождающих стройку. Хотя, по ощущениям, всё-таки он встречается пока не так часто. Но если доходит до суда, доказательств практически всегда не хватает.

 

Проиллюстрировать сложности доказывания можно было бы очень подробно и с ссылками на множественные конкретные кейсы. Но давайте для того, чтобы сосредоточиться именно на ЗОУ, примем здесь утверждение о перманентной нехватке доказательств, о сложности их «добычи» за аксиому. Многие читатели статьи знакомы с этой проблемой не понаслышке. Вернёмся к ней в другой раз, если необходимо.

 

Когда стороны договариваются о ЗОУ, они преследуют цель избежать процесс доказывания в будущем. Доказывания не только размера, но и таких компонентов, как наличие причинно-следственной связи, вины, самого факта наличия убытков. В контракте это выглядит так: в случае если происходит то-то, такая-то сторона контракта должна уплатить другой стороне ЗОУ в таком-то размере.

 

Понятно, что при объективных причинах событий или при вине кредитора оснований для взыскания ЗОУ не возникает. Что также указывается в контракте. И поэтому момент для дискуссии в таких кейсах, без сомнений, остаётся. Но для дискуссии намного более лаконичной и, как правило, не вызывающей таких затруднений, как определение, например, размера убытков.

 

Предвидимый размер ЗОУ возникает из опыта сторон – профессионалов в строительстве. Можно просчитать, какие траты или недостаток в доходах возникнет у стороны контракта, если произойдёт конкретная ситуация. Исходя из стоимости ресурсов (в т.ч. трудовых), из обычной нормы прибыли, из трат на передислокацию и т.д. и т.п.

 

Лучше посмотреть на нескольких конкретных примерах.

 

Простой

 

Подрядчик мобилизовал на стройплощадку персонал, технику, оборудование. Нередко речь идёт о перемещении в другой регион. А работать не может – потому что нет строительной готовности или не завезены какие-то комплектующие. Или заказчик приостановил работы (корректирует проект или иная причина), или не получил своевременно разрешение на работы. Или иные причины вне контроля подрядчика.

 

В общем, исходим из того, что, во-первых, простой возник из-за действий/бездействия заказчика, а, во-вторых, перераспределить персонал/технику у подрядчика возможности нет. Соответственно, заказчик должен компенсировать убытки, как это следует по смыслу ст.ст. 719, 743 ГК РФ. Про различные варианты взыскания при простое я уже писал здесь и здесь.

 

При взыскании убытков за простой подрядчик будет доказывать наличие и размеры расходов на зарплату, проживание и питание персонала, стоимость аренды/лизинга техники, стоимость лишних мобилизации/демобилизации и проч. При обычном порядке вещей, без ЗОУ в контракте, такое доказывание будет достаточно сложным, технически трудным. Плюс можно предвидеть возражения заказчика по поводу уровня зарплат и других расходов подрядчика. Возражения, основанные, например, на их нерыночности. Спор об этой самой рыночности, оценки…

 

А у подрядчика есть ещё и упущенная выгода. Если текущий контракт будет исполнен полностью, то подрядчик получит свою выгоду, заложенную в цену его услуг. Но, во-первых, она может несколько обесцениться при высокой инфляции и длительном простое. А во-вторых, персонал и оборудование могли бы работать в другом месте, по другом контракту, вместо бездействия в простое.

 

Расходы, которые могут быть учтены при определении упущенной выгоды, определить несложно. Но большой проблемой для подрядчика является доказать приготовления к получению выгоды, которую он упустил. Как уже писал ранее в статье об оплате простоев (см. выше ссылки), в современных реалиях многие строительные контракты заключаются на тендере (конкурсе, торгах – в результате конкурентных процедур).

 

И вот представьте: подрядчик заявляется одновременно на несколько торгов по заключению контрактов. Не обладая ресурсами на исполнение каждого в случае победы. Но лишь чтобы в будущем в суде продемонстрировать, что он готовился получить выгоду, которую упустил. Даже звучит довольно бредово, не говоря уже о том, что такая компания вмиг окажется в реестре недобросовестных поставщиков – ведь исполнять какой-то из выигранных контрактов не будет.

 

Даже если речь не о тендере, всё равно продемонстрировать наличие основания для альтернативной занятости простаивающего персонала и техники нереально. Максимум – переписку с потенциальными заказчиками, коммерческие предложения. Но при строгом подходе судов к определению упущенной выгоды этого часто будет недостаточно.

 

Видится, что само по себе наличие специализированного персонала, техники, оборудования, лицензий, опыта работ подрядчика должны быть достаточными. Чтобы признать, что при простое он упускает выгоду, потому что мог в это время работать в другом проекте.

 

Аналогия – у вас есть готовое для использования некоммерческое помещение в ТЦ, где все сдают такие помещения в аренду. Вы сами им не пользуетесь, размещаете рекламу о сдаче в аренду. Но ваше помещение необоснованно блокируется перекрытием коридора эксплуатирующей компанией ТЦ (не будем вдаваться в подробности – примем лишь как данность, что блокировка неправомерная). И никто не берёт в аренду ваше помещение, пока коридор перекрыт.

 

В этой ситуации не вижу особой проблемы со взысканием упущенной выгоды. Как и в ситуации, когда вы демонстрируете полную готовность к подрядным работам. Демонстрируете, что ранее у вас всегда почти полная занятость в контрактах с различными заказчиками – вы востребованы. Но вот для суда всё это может быть неочевидным. Отказы во взыскании упущенной выгоды в таких ситуациях – не будут экзотикой.

 

Возвращаемся к конструкции ЗОУ. Стороны контракта на этапе его заключения могут определить (рассчитать): предвидимый и близкий к действительности размер затрат подрядчика в простое, норму прибыли, которую подрядчик получил бы, если бы не был в простое. И порядок расчёта ЗОУ, исходя из количества персонала и техники в простое, также порядок фиксации.

 

При этом никуда не деваются правила ст. 404 ГК РФ. Заказчик вправе доказывать, что подрядчик мог перераспределить персонал и технику на другой сегмент проекта или в другой проект. Тем самым снижая сумму ЗОУ. Потому что ЗОУ платятся только за тот персонал и технику подрядчика, которые объективно не могли были быть задействованы где-то в другом месте.

 

Недостижение показателей объекта

 

Нечасто пока встречающийся в нашей стране механизм. Но чем больше будет проектов, структурированных как тот или иной ЕРС контракт (или подобным образом, «под ключ»), тем чаще будет встречаться желание контрагентов его предусмотреть.

 

Суть такая. В контракте указываются гарантированные показатели конечного возводимого объекта. Обычно речь идёт о сложных сооружениях промышленной инфраструктуры – компрессорных станциях, к примеру. Которые возводятся подрядчиком «под ключ» – вся недвижимая часть, всё оборудование, пусконаладка, запуск в эксплуатацию. И эта станция должна демонстрировать столько-то мВт мощности.

 

Наступает момент испытаний и стороны контракта констатируют, что гарантированный показатель не достигается, не хватает одного, двух, трёх процентов мощности. Какие последствия? Очевидные – подрядчик должен устранить недостатки. И тут уже начинаются детали – всё зависит от причин недостижения мощности.

 

Если всё просто и на поверхности, то отлично. А если это недостаток сложного, громоздкого, вмонтированного в объект оборудования? Оно действует исправно, починить-усовершенствовать нечего, но не «выдаёт» проектную мощность. Или причина в чём-то другом, но тоже очень сложно устраняемом.

 

Речь, конечно, про ситуации, в которых долгой, стабильной, безопасной и эффективной эксплуатации промышленного объекта ничего не угрожает.

 

Подрядчик должен исправлять, заказчик вправе не принимать. Исправление может занять месяцы, даже годы. Заказать новое оборудование длительного цикла изготовления, разобрать всё… Непропорционально много теряет подрядчик в такой ситуации – но его держат недоплата по контракту без сдачи объекта, гарантийное удержание. Но много теряет и заказчик – не эксплуатирует необходимый ему объект в течение длительного срока. Это может вызвать несоразмерные потери, которые не будут покрыты мерами ответственности по строительному контракту.

 

При этом заказчик, как правило, в гарантированные показатели закладывает некий люфт сверху, запас прочности. С учётом запаса мощности объекта, некоторое уменьшение этого запаса при снижении цены контракта заказчика устраивает.

 

В подобных ситуациях возможна договорённость сторон – если не хватает, к примеру, 1% мощности, то цена контракта уменьшается на такую-то величину ЗОУ. Если больше – то на такую-то, но понятно, что это не бесконечный дисконт. Менее 95% мощности, к примеру, заказчика не устроит при любых компенсациях. Подрядчику уплата таких ЗОУ (недоплата по контракту) может быть гораздо более выгодной, чем устранение недостатка. Заказчику – тоже в описанной ситуации.

 

Посчитать точно убытки заказчика в такой ситуации, доказать их в суде – задача или с большим количеством звёздочек, или нерешаемая вовсе.

 

Подрядчик же взвешивает стоимость и срок устранения и сравнивает с этим уменьшением цены. Здесь происходит торг – и если он успешен, то выход из ситуации происходит практически по модели win-win. Ну или через не очень тяжёлый компромисс, тут кому что больше по вкусу в оценках.

 

Подобную конструкцию мы встречали в проектах контрактов наших клиентов с иностранными заказчиками. В серебряной книге FIDIC (ЕРС контракты, «под ключ»)[1], в п. 12.4. «Общих условий» предусмотрено, к примеру, что объекты считаются прошедшими испытания (при сдаче-приемке) при наличии следующих условий:

 

— объекты не прошли испытания после завершения работ;

 

— в контракте указана сумма заранее оцененных убытков за непрохождение испытаний (или указан метод исчисления этой суммы);

 

— подрядчик выплатил эту сумму заказчику в пределах гарантийного периода.

 

Просрочка сдачи объекта или его частей

 

Стороны, устанавливая ЗОУ за просрочку, исходят из того, что заказчик несёт потери из-за начала эксплуатации позже запланированного в его бизнесе срока. Мы видим такую конструкцию в той же серебряной книге FIDIC (п. 8.7.). Причём там подчёркивается, что уплата ЗОУ является единственным возмещением от подрядчика за такое неисполнение обязательство.

 

Очевидно, это условие сформировано как раз под воздействием модели ЗОУ стран общего права. В нашей юрисдикции может быть дополнительно установлена штрафная неустойка. А вот зачётная неустойка за просрочку сдачи результата работ в части компенсации убытков применяться не может (двойная ответственность за одно и то же). Здесь нужно устанавливать либо её, либо ЗОУ.

 

Казалось бы, как раз зачётная неустойка в этом случае решает вопрос привычным образом и применять ЗОУ здесь не нужно. Однако, ЗОУ прекрасно работают в этой ситуации. Потому что точно так же освобождают от доказывания размера убытков, которые могут включать и реальный ущерб и упущенную выгоду.

 

Стороны могут согласиться, что заказчик несёт убытки в такой ситуации и определить их предвидимый размер, установить его как ЗОУ.

 

Иные случаи

 

Можно, в принципе, устанавливать ЗОУ и в других ситуациях. Например, когда заказчик исправляет недостатки самостоятельно (силами третьих лиц), в отсутствие исправления от подрядчика. Но это более спорная позиция, вряд ли на это пойдёт как раз заказчик. Потому что предвидеть ценообразование третьих лиц, не вовлечённых в контракт, через значительное время после начала действия контракта практически невозможно.

 

Встречаются в контрактах ЕРС ЗОУ за отсутствие ключевого персонала. Они корреспондируют обязательству подрядчика обеспечить на объекте наличие специалистов с определённым образованием и опытом работ. Такое требование заказчик выдвигает для гарантированности своевременности и качественности подрядных работ.

 

В российских контрактах, как правило, используются не ЗОУ, а штрафы в этом случае. Которые можно снижать по ст. 333 ГК РФ. Но если для заказчика наличие ключевого персонала у подрядчика является принципиальным (а это – не редкость), то неснижаемые ЗОУ для заказчика предпочтительнее. Посчитать такие убытки для суда крайне сложно, наверное, вообще практически нереально. А вот «сторговать» их размер на стадии заключения контракта, предвидеть его в конкурентной дискуссии более реалистично.

 

Нужно, конечно, учитывать, что ЗОУ за просрочку работ будут «поглощать» частично ЗОУ за отсутствие ключевого персонала. Так же, как и ЗОУ за некачественность работ (буде таковые установлены в контракте). Но это уже исключительно вопрос сторон контракта: доказать в возможном судебном процессе, что при установлении ЗОУ стороны контракта избежали внедрения двойной ответственности за нарушение обязательств.

 

2. Компенсационный характер ответственности

 

Возражения против конструкции ЗОУ практически всегда содержат ссылку на то, что одним из базовых принципов российского правопорядка является компенсационный характер гражданско-правовой ответственности. Суть возражений, если коротко: ЗОУ не являются компенсацией убытков, поскольку не основаны на доказательствах фактически понесённых убытков. Размер убытков по факту может быть меньше или больше ЗОУ, или вообще отсутствовать.

 

Ст. 15 и ст. 393 ГК РФ действительно подразумевают компенсацию убытков. По общему правилу кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы при надлежащем исполнении обязательств должником. Но, как уже продемонстрировал в первой части статьи, стороны вправе ограничить размер убытков своей договорённостью. Более, того, иногда мы встречаем ограничения на взыскание убытков на законодательном уровне.

 

К примеру, п. 23 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе…» № 44-фз от 05.04.2013 содержит ограничение. При одностороннем отказе от контракта другая сторона вправе потребовать возмещения только фактически понесённого ущерба. На практике суды совершенно однозначно трактуют эту норму как запрет на взыскание упущенной выгоды.

 

С другой стороны, как уже тоже упоминалось, наш правопорядок допускает сверхкомпенсационный характер ответственности. Штрафная неустойка, компенсация за нарушение исключительных прав и ещё некоторые случаи (в области защиты прав потребителей, к примеру). То есть утверждать, что существует нормативный императив о компенсационном характере ответственности в России, кажется, оснований нет.

 

Далее, истец в иске о взыскании убытков указывает тот размер убытков, который считает необходимым для справедливой компенсации. Однако, и в части реального ущерба, и в части упущенной выгоды он зачастую не сможет обосновать истребуемый размер. Суд присуждает ему только обоснованное, аргументированное, доказанное. Тут вопрос к практикам: всегда ли при этом получается взыскать полную и справедливую компенсацию и восстановить имущественную сферу кредитора в полной мере?

 

По моему опыту – не всегда, потому что не всегда удаётся представить все необходимые доказательства. А в случае, к примеру, с недостижением гарантированных показателей (см. выше) представить такие доказательства будет по большей части вообще нереально. Но это совершенно не означает, что убытков нет. То есть при наличии компенсационного характера ответственности как принципа права реальной полной компенсации нередко не происходит.

 

Давайте задумается и над теми случаями, когда стороны заключают в суде мировое соглашение, согласившись с размером компенсации. Или вообще делают это, не доводя дело до суда. Наш правопорядок устраивает такое положение вещей, такие соглашения действительны? Конечно!

 

Суд проверит, не нарушает ли мировое соглашение права третьих лиц, но совершенно не озаботится нарушением прав мирового соглашения помимо их воли. По п. 6 ст. 141 АПК РФ суд отказывает в утверждении мирового, если оно нарушает закон или права других лиц. Встречали ли вы случаи судебного отказа по мотиву того, что стороны договорились о размере убытков, а он не соответствует их фактическому размеру? Я – нет. Более того, п. 2 ст. 140 АПК РФ в общем-то подразумевает такое несоответствие по воле сторон (возможность прощения/признания долга).

 

Вывод: сама по себе компенсационная природа ответственности не означает безусловного императива на точную полную компенсацию всех убытков. Это общий принцип, действующий с естественными изъятиями. До той степени, в которой можно доказательно определить размер компенсации. Или пока в ситуацию не вмешивается специальная норма, или усмотрение сторон.

 

Поэтому неверно противопоставлять компенсационный характер ответственности конструкции ЗОУ. Стороны договорились о ЗОУ – значит, их устраивает компенсация. Поддерживать в суде изменение позиции одной из сторон по сравнению с контрактом, если условие контракта прямо не противоречит закону, – открывать ящик Пандоры.

 

А.С.Акужинов приходит к такому выводу[2]:

 

«42. Подводя итог сказанному в настоящем разделе, нужно отметить, что… принимая во внимание общую готовность правопорядка к сверхкомпенсации, можно сделать вывод, что принцип корректирующей справедливости не должен входить в содержание публичного порядка России с учетом концепции международного публичного порядка. Компенсационность не представляет собой священную корову российского права – от нее можно отходить даже внутри России…»

 

Видится, что есть, к примеру, в российском правопорядке случаи компенсации с абстрактным методом определения размера убытков. В ст. 393.1. ГК РФ размер убытков – это разница между ценой расторгнутого контракта и ценой замещающего контракта. Этот метод не предполагает доказывания фактического размера и выражается в формуле. Что очень похоже на предвидение сторон контракта о ЗОУ при заключении контракта.

 

Не буду сам описывать абстрактный метод – есть, на мой взгляд, довольно качественное исследование А.О. Овсянниковой[3]. Цитаты:

 

«…в ГК РФ появилась ст. 393.1 “Возмещение убытков при прекращении договора”…

 

Абстрактный же метод допускает исчисление убытков независимо от наличия доказательств размера понесенных убытков и даже независимо от того, были ли фактически понесены какие-либо потери. …

 

Абстрактный метод не ведет к сверхкомпенсации и исключает возражения должника о том, что в данном конкретном случае убытки не возникли у кредитора или возникли в меньшем размере, поскольку абстрактный метод основывается на том среднем убытке, который в аналогичной ситуации в условиях рынка несет любой кредитор. …

 

Абстрактный метод исчисления убытков служит реализации принципа pacta sunt servanda и не позволяет нарушителю в условиях колебания рыночных цен получать ту выгоду, которую рассчитывала извлечь потерпевшая сторона сделки.»

 

В итоге полагаю, что договорённость о ЗОУ не противоречит компенсационной природе гражданско-правовой ответственности. Это просто один из способов определения компенсации, допустимый в нашем правопорядке, в гражданском обороте. Он не противоречит закону, деловым обычаям. Стороны считают его справедливым и восстанавливающим их имущественную сферу. Не должно возникать у суда правомочия вмешаться и откорректировать размер ЗОУ, кроме экстраординарных случаев.

 

Скорее уж та сторона, которая заключила контракт с ЗОУ, а потом в суде начинает торпедировать эти ЗОУ, вызывает вопросы. Что с доброй совестью такой стороны, со злоупотреблением ею правом? Что с противоречивостью поведения, не должен ли действовать принцип эстоппель?

 

3. Свобода договора

 

Строительством занимаются профессиональные и разумные люди. Другие рано или поздно покидают этот рынок, терпят неудачу. Поэтому есть все основания положиться на их согласованную в контракте волю в вопросе ЗОУ. И нет никаких оснований в эту волю вмешиваться (за редким исключением). В первой части статьи уже высказал мнение, что в силу принципа свободы договора установить условие о ЗОУ в контракте считаю возможным.

 

Стороны при заключении контракта посчитали, исходя из опыта, цен, рынка услуг и проч., размер ЗОУ. Включили ЗОУ в заключённый контракт. Уже молчу, что, как известно, pacta sunt servanda. Но потом некоторые учёные и суды говорят – а вы не могли так поступить в силу тех или иных соображений. Весьма дискуссионных, как, надеюсь, видно из этой статьи. Сторонам отказывают в их самостоятельности. Как если бы это были сделки по продаже оружия или наркотиков, или иные, прямо противоречащие публичному порядку.

 

Академический, абстрактный научный подход сталкивается с практической надобностью сторон строительных контрактов. Стороны контракта разобрались со своей имущественной сферой, но тут им, как детям, говорят, что так нельзя. Стороны согласились, что компенсируют ЗОУ, даже если они фактически не состоялись, их это устраивает. Потом одна из сторон противоречиво решает не исполнять это условие контракта, и суд ей в помощь…

 

Полагаю, что справедливость тут страдает и практическая ценность права – тоже. Конструкция ЗОУ предоставляет сторонам строительного контракта, профессиональным участникам рынка, рабочий инструмент. Стороны стремятся упростить себе жизнь, они вправе вторгаться в собственную имущественную сферу по своему желанию. И рисковать ею ради достижения и реализации удобных для них договорённостей, особенно в ситуации, когда доказывать убытки крайне сложно. Они создают, если хотите, ЗОУ как некую фикцию, пользоваться которой им удобно и практично, и, что тоже очень важно, предсказуемо.

 

Но иногда к ним почему-то относятся, как неразумным и необразованным гражданам в СОЮ… Я не учёный. И когда говорю о фикциях, о «практической ценности права», чувствую под собою тонкий лёд. Даже не знаю, можно ли так выразиться – «практическая ценность права» – не противоречит ли это чему-нибудь.

 

Но в моём представлении право именно для справедливого регулирования реальных отношений и существует. Исследования же авторов, девальвирующих конструкцию ЗОУ, кажутся мне не совсем убедительными. И снижающими эту самую практическую ценность.

 

4. Легко опровержимая презумпция

 

Некоторые авторы (А.В. Егоров, к примеру) и суды придерживаются точки зрения, что договорённость о ЗОУ – это презумпция. Которая спокойно опровергается доказыванием фактического размера убытков. Но при этом бремя доказывания переносится на другую сторону процесса – видимо, на должника, ответчика. Подробно это описано в части первой и второй настоящей статьи. Не согласен с таким подходом.

 

Во-первых, он точно так же девальвирует конструкцию ЗОУ, вызывает вопросы к свободе договора, к стабильности сделок, к добросовестности и противоречивости, к сомнительной практической ценности. Всё это описано в двух предыдущих пунктах этой части статьи.

 

Во-вторых, перенос бремени доказывания на должника-ответчика, о котором упоминается у авторов, выглядит предельно странно. Представляем себе: истец в деле – это сторона, несущая убытки и обратившаяся за взысканием. Ответчик – сторона, причинившая убытки. И вот на причинителя переносится бремя доказывания. Он не обладает фактами, документами для этого. Он не несёт и не понесёт расходы, не упустит выгоду, он – причинитель, а не потерпевший.

 

Это то же самое, как вечная проблема доказывания корпоративных убытков. Иск об убытках обращается к директору, например, но все доказательства противоправных действий именно в руках этого директора и находятся. В связи с чем ранее часто такие иски были безуспешны и только в последнее время практика учится переносить бремя доказывания как раз на директора. Кажется, что такой перенос бремени доказывания в вопросе ЗОУ недальновиден, как минимум.

 

А если имелось в виду, что при обращении с иском о взыскании ЗОУ истец сразу должен доказывать факт убытков, то ЗОУ вообще не существует. Не обладающие никаким действием строчки на бумаге, абсолютно не работающая часть контракта.

 

В-третьих, мы возвращаемся к той проблеме, ради решения которой ЗОУ в принципе изобретены. Много ситуаций, в которых доказывание крайне затруднено, иногда – почти невозможно, если не готовиться кропотливо к нему заранее.

 

В итоге получается так: устанавливаем в контракте ЗОУ, потом начинается судебный процесс, в нём размер фактических убытков не удаётся доказать – и ЗОУ автоматически «срезаются» до доказанного факта. Мне одному кажется, что что-то здесь не так? Полагаю, что ЗОУ в контракте просто не нужны, если они будут иметь именно такой эффект.

 

И понятно, что на практике юристы контрагентов будут относиться к ЗОУ скептически, несерьёзно. «В случае чего мы это всё дезавуируем в суде без проблем, поэтому можно соглашаться на что угодно, на любые меры ответственности». Такая ответственность вряд ли будет стимулировать сторону контракта исполнять обязательства надлежащим образом.

 

5. Предлагаемое решение

 

Суммируя все три части этой статьи, считаю наиболее правильным такой подход к ЗОУ.

 

5.1. Соглашение о ЗОУ – это не соглашение о неустойке. Это соглашение о размере убытков, которые будут компенсированы в ситуации, предусмотренной в контракте. Это не презумпция – нет преодоления доказыванием другого размера убытков. Это именно соглашение о размере платы, которая должна быть внесена должником для восстановления имущественного положения кредитора при том или ином нарушении контракта должником.

 

Соответственно, снизить ЗОУ на основании ст. 333 ГК РФ нельзя. Если по поводу одного и того же нарушения в контракте будут установлены и ЗОУ и неустойка, то неустойку нужно воспринимать как штрафную – то есть носящую исключительно стимулирующе-карательный характер. И подлежащую снижению по ст. 333 ГК РФ.

 

5.2. Соответственно, для преодоления размера ЗОУ в конкретном кейсе необходимо признавать соглашение о ЗОУ недействительным.

 

Для этого нужны соответствующие основания. И необходимо учитывать положения ст. 180 ГК РФ – недействительность части сделки не делает недействительными остальные её части, если бы сделка была заключена без соглашения о ЗОУ. Думается, что в большинстве случаев отдельная недействительность соглашения о ЗОУ возможна.

 

Как видится, мы решаем большинство проблем с таким подходом.

 

Во-первых, если есть установленные законом основания недействительности для соглашения о ЗОУ, свобода воли сторон преодолевается. А в некоторых случаях именно её отсутствие или порок и является основанием недействительности.

 

Во-вторых, проблема экстремально высокого размера ЗОУ, намного превышающего нормальный размер в такой ситуации, тоже решается через недействительность. А в результате аннулирования соглашения о ЗОУ можно в этом случае перейти ко взысканию доказуемых реального ущерба и упущенной выгоды.

 

В-третьих, такое восприятие соглашения о ЗОУ (как сделки, которой нет только в том случае, если она недействительна) придаёт максимально возможную стабильность конструкции.

 

Мы полностью уходим от толкования условия контракта о ЗОУ как некоей «недосделки», которую суд и различные авторы трактуют, как что-то иное, а не то, что стороны имели в виду. То как соглашение о неустойке, которое стороны в виду не имели. То как договорённость о переносе беремени доказывания, которую стороны тем более в виду не имели.

 

5.3. Основания для признания соглашения о ЗОУ недействительным могут быть различны. И эти различные основания отвечают, как кажется, на многие проблемные вопросы, которые мы встречали у авторов-скептиков.

 

Если размер ЗОУ явно завышен, в разы, на этапе предвидения (при заключении контракта), то акционер/участник должника может обжаловать по п. 2 ст. 174 ГК РФ. Сделка в ущерб юрлицу, контрагент знает об ущербе. Могут быть и иные корпоративные основания оспоримости сделки (заинтересованность, к примеру).

 

В этом же случае, при завышении в разы, сторона сделки или кредитор стороны сделки может оспаривать по ст. 10 + ст. 168 ГК РФ (внеконкурсное оспаривание). Здесь как раз могут срабатывать соображения о «сильной стороне – слабой стороне» контракта – сильная сторона злоупотребляла, слабой стороне деваться было некуда. Это большое поле для дискуссии (было куда деваться или некуда), конечно, но дискуссии, релевантной именно ст. 10 + ст. 168 ГК РФ.

 

Понятно, что в предмет доказывания о явном завышении (или занижении, кстати) будут входить многие обстоятельства. В том числе весь комплекс и история взаимоотношений сторон. В некоторых ситуациях, как знает практика, явная нерыночность предоставлений может быть вызвана каким-то другими особыми условиями сотрудничества. Которые нельзя не учитывать.

 

Но это уже предмет тонкой подстройки, здравой оценки судом фактических обстоятельств каждого кейса.

 

Вряд ли соглашение о ЗОУ можно оспаривать по ст. 178 ГК РФ (под влиянием заблуждения) – всё же мы ведём речь о профессиональных участниках строительного рынка. Сомнительно так же применение п. 3 ст. 179 ГК РФ – кабальности (у одной стороны – стечение тяжёлых обстоятельств, другая сторона – воспользовалась). Хотя последний вариант я полностью не исключаю. Не сталкивался с такой практикой, но вообразить такой кейс вполне могу.

 

5.4. В банкротстве должника по уплате ЗОУ соглашение о ЗОУ можно признавать недействительным по ст. 61.2. Закона о банкротстве. С особенностями, установленными п. 1 и п. 2 этой статьи. А за пределами трёхлетнего срока оспаривания включаются вновь те же ст. 10 + ст. 168 ГК РФ.

 

Собственно, именно из банкротных практик по оспариванию сделок и выводится признак кратности. Вполне применимый, по моему мнению, при оспаривании соглашения о ЗОУ как в банкротстве, так и во внеконкурсном оспаривании. Кратное превышение установленных ЗОУ от нормального предвидимого их размера является red flag. Меньшее превышение должно оставаться на совести сторон и не влечь недействительности.

 

В случае банкротства для меня всё же остаётся один вопрос. Когда мы оспариваем сделку по ст. 61.2. Закона о банкротстве, мы говорим, что завышена именно сумма сделки. То есть, в нашем случае, предвидимый размер ЗОУ. А что делать, когда размер ЗОУ нормальный, но по факту убытков или не случилось, или они весьма незначительны (в разы меньше) – что можно посчитать, доказать.

 

Кажется, что в этом случае баланс интересов всех сторон банкротного кейса не соблюдается, при установлении ЗОУ в реестр. Пусть и включённых в контракт в нормальном размере. В отличие от «нормальной жизни», в которой сторона контракта вправе рисковать своим имуществом на свой страх и риск, в банкротстве её имущественная сфера ей уже не принадлежит.

 

Возможно, именно в этой части проблемы должно быть какое-то особое, именно банкротное решение, предназначенное исключительно для таких ситуаций.

 

Как всегда, открыт к дискуссии, обсуждениям!

 

 

---

 

[1] Международный типовой строительный контракт — типовая форма, по сути, для контрактов «под ключ», или, иначе, EPC-контрактов. FIDIC – это федерация европейских инженеров-консультантов, основана в 1913 году.

[2] «Сверхкомпенсация и противоречие публичному порядку как основание отказа в экзекватуре…» // «Вестник экономического правосудия Российской Федерации» № 8 за 2022 год.

[3] «К вопросу о соответствии абстрактного метода расчёта убытков компенсационному характеру гражданско-правовой ответственности» // «Опыты цивилистического исследования: Сборник статей», рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвинд, Н.Б. Щербаков (Статут), 2016 год.