Несколько соображений о том, можно ли спастись от реестра

недобросовестных поставщиков.

Наталья РУДЕНКО,

руководитель практик компании

«Лексфорт», UBL Group

В последние годы количество государственных и муниципальных закупок через процедуру торгов набирает обороты. Соответственно, участились случаи попадания в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Если деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица связана с участием в государственных или муниципальных закупках, то их включение в реестр недобросовестных поставщиков ставит крест на их деятельности на ближайшие два года.

Сегодня речь пойдет о ФЗ № 44-ФЗ. К слову, положения ФЗ № 44-ФЗ за некоторым исключением вполне применимы и к ФЗ № 223-ФЗ.

За что попадают в РНП?

Основаниями для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков являются: – уклонение участника закупок от заключения контракта; – решение суда о расторжении контракта; – односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контракта со стороны поставщика/исполнителя/ подрядчика (далее для удобства будем использовать термин «поставщик») (ч. 2 ст. 104 ФЗ № 44-ФЗ).

«Я больше не желаю вас видеть!»

Пожалуй, в РНП чаще всего включают по причине одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта из-за существенных нарушений его условий поставщиком. При этом заказчик может отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке только в случае, если такая возможность предусмотрена условиями контракта (ч. 9 ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ). Существенным нарушением условий контракта является нарушение контракта одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении контракта (ст. 450 ГК РФ).

Гражданским кодексом РФ предусмотрены также конкретные основания для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (например, обязательства по поставке, подряду). То есть у заказчика для расторжения контракта одновременно должно присутствовать как право, так и основания для расторжения.

Для определения факта существенности допущенного со стороны поставщика нарушения необходимо детально изучать конкретную ситуацию (контракт, существо обязательств). Поэтому если с правом все более или менее понятно (либо есть такое указание в контракте, либо его нет), то с наличием оснований можно и поспорить в суде.

А может, все-таки не надо?

Но, допустим, и основания для расторжения у заказчика были. Что дальше? Есть ли шансы уйти от включения в РНП? В статье 95 ФЗ № 44-ФЗ пошагово указано, что должен сделать заказчик после принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Однако неясно, поможет ли поставщику избежать ответственности несоблюдение заказчиком установленных требований.

На помощь приходит знаменитое Письмо ФАС от 28 марта 2014 г. № ИА/11604/14, касающееся вопросов включения в РНП. В нем прямо указаны обстоятельства, исключающие возможность включения сведений о поставщике в РНП. ФАС указывает на необходимость учета ее позиции, изложенной в письме. Казалось бы, все просто: прочитай письмо и выяви, что не так сделал заказчик. Победа обеспечена! Но в российской правовой системе все просто не бывает. Рассмотрим пару примеров.

Заказчик после принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта обязан совершить в определенные сроки следующие действия: – разместить свое решение в единой информационной системе; – направить решение поставщику заказным письмом с уведомлением о вручении; – направить решение поставщику телеграммой/по электронной почте или иным способом, позволяющим зафиксировать направление решения и получение подтверждения о вручении (ч. 12 ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ, Раздел II Письма). Как прямо указано в Письме, неисполнение вышеперечисленных действий свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления поставщика о принятом решении заказчиком. Как следствие, сведения о поставщике не подлежат включению в РНП. Однако, как оказалось, территориальные органы ФАС и суды не разделяют позицию ФАС.

На практике надлежащим уведомлением является одно из двух: либо направление решения поставщику заказным письмом, либо телеграммой (по электронной почте и т.п.). А отсутствие размещения решения в ЕИС не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления. Суды указывают, что размещение в ЕИС необходимо только в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок (например, обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ от 28.06.17 г.). То есть норму закона придумали, но выполнять ее не обязательно.

Как правило, заказчики направляют решения поставщикам заказным письмом. Тут у них сбоев не бывает. Еще один пример. Поставщику дается 10 дней с даты надлежащего уведомления, чтобы устранить нарушения, послужившие основанием для расторжения контракта. Если нарушения не устранены в срок, то контракт считается расторгнутым. Ранее законом предусматривалась обязанность заказчика по размещению такой информации в ЕИС в течение одного рабочего дня, следующего за днем расторжения контракта (ч. 26 ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ в ред. № 42 от 23.04.18 г.).

При этом если заказчик опубликовал информацию о расторжении контракта ранее установленного срока (например, на десятый день), то такое действие влечет невозможность включения сведений в РНП о поставщике. Об этом прямо указывается в Письме ФАС. И, кстати, здесь заказчики часто «спотыкались»: они неверно рассчитывали десятидневный срок для устранения нарушения. Для подсчета сроков необходимо было руководствоваться общими положениями Гражданского кодекса РФ об исчислении сроков. Так, если окончание срока (последний, десятый день) выпадало на выходной день, то днем окончания срока является ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ).

Бывало, что сами территориальные органы ФАС игнорировали указание вышестоящего органа. Но это скорее исключение. В любом случае поставщики с легкостью в суде добивались признания недействительными решения УФАС о включении сведений в РНП. Судебная практика по этому вопросу однозначная. Однако с 01.07.18 г. ч. 26 ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ утратила силу. Почему? В ФЗ № 44-ФЗ есть фактически статья-дублер: ч. 3 ст. 103. Законодатель предусмотрел в данной статье, что заказчик должен направлять информацию о расторжении контракта в течение пяти рабочих дней с даты расторжения в Федеральное Казначейство. Налицо отличный срок опубликования и направления информации от ч. 26 ст. 95. Законодатель решил эту проблему кардинальным образом: убрал статью из закона.

Практики пока нет

Но возникает вопрос: будет ли являться основанием для отказа во включении сведений о поставщике в РНП ситуация, когда заказчик направил информацию о расторжении контракта в Федеральное Казначейство до начала течения пятидневного срока (т.е. до даты расторжения контракта).

Ведь в таком случае, как и ч. 26 ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ, заказчик сокращает срок, предназначенный для устранения нарушений условий контракта. Можно ли применять по аналогии позицию ФАС, указанную в их Письме по толкованию ч. 26 ст. 95 ФЗ № 44- ФЗ, при толковании ч. 3 ст. 103 данного закона? Практики по данному вопросу еще нет.

Остается только ждать ее формирования или делать это самим при возникновении спорной ситуации. Как видите, если вы уже одной ногой в РНП, то опускать руки не стоит. Проверьте, правильно ли выполнил все действия ваш заказчик при одностороннем отказе от контракта. Возможно, его ошибка спасет ваш бизнес.