Giharenko

Юридические нюансы одной неустойки.

Сначала небольшое пояснение о сути проблемы. Многие впервые услышали о ней десяток лет назад, когда начались крупные газовые споры между Украиной и Россией. В контрактах Газпрома была зашита именно такая неустойка – «бери или плати». То есть или бери (покупай и расплачивайся, забирай товар) газ в определенном объеме, или плати штраф за то, что не взял этот объем. Штраф (неустойка) в размере стоимости этого невыбранного объема. То есть заплатишь одни и те же деньги независимо от того, возьмешь товар или нет.

Take or pay

Существуют разные обоснования такого штрафа. Часто встречающееся – производитель резервирует объемы под покупателя. В соответствии с условиями контракта. Если покупатель не берет – у производителя упущенная выгода, плюс что-то нужно делать с зарезервированным товаром. Поэтому – штраф.

Исторически впервые данная система построения отношений между сторонами введена в конце 50-х годов ХХ века в Нидерландах. Освоение Гронингенского газового месторождения было очень дорогим мероприятием. Затраченные деньги требовалось возвращать, и сделать это можно было лишь одним способом – обеспечением бесперебойных поставок больших объемов газа и их оплаты в полном размере. Вот как раз тут и зародился принцип «бери или плати».

Этот принцип («take or pay») в основном распространен в отношениях крупных международных корпораций. Но относительно недавно такие условия стали появляться в контрактах между отечественными компаниями. Формулируется обычно так: поставщик обязуется в установленный период поставить предусмотренное контрактом количество товара, а покупатель оплатить указанное количество. Независимо от того, сколько было фактически закуплено (выбрано по факту) покупателем в соответствующий период.

То есть: либо забирай объем товара с его оплатой, либо плати неустойку, равную стоимости этого товара.

Понятно, что в России данный принцип активно стал применяться компаниями, работающими на международном рынке. Как «сильной» стороне на рынке именно монопольной компании проще выкрутить руки и заставить потребителя заключить контракт с такими условиями.

Есть вопросы

У юриста «слабой» стороны в этой ситуации всегда возникают вопросы. Если это неустойка, то она все-таки должна быть разумной? Соразмерной последствиям невыборки товара покупателем?

А если покупатель не забрал товар, то разумно ли и соразмерно ли так его наказывать – в размере стоимости невыбранного товара? Если этот товар может быть продан другому покупателю? Конечно, если этот товар просто пропадет (скоропортящаяся продукция при невыборке), то такая неустойка выглядит разумно. Вот только не встречали мы подобных условий в поставке, например, молока – сырья.

И следующий вопрос: при отсутствии альтернативы на покупку какого-то энергоресурса – не злоупотребляет ли «сильная» сторона контракта своим монопольным положением, когда заставляет подписывать такие контракты?

Удалось оспорить

К слову сказать, в практике международных арбитражей сейчас есть прецеденты, когда такая неустойка признается недействующей. А в 2018 году наша компания участвовала в судебном деле на «слабой» стороне в российском арбитражном суде. И нам удалось добиться положительного исхода.

Речь о следующем: относительно недавно в арбитражном суде в трех инстанциях закончились судебные баталии (несколько судебных дел) группы омских компаний с поставщиком энергоресурса. Судами оценивалась законность неустойки, фактически по своему содержанию основанной на принципе «бери или плати». Точку в разрешении этих споров, к сожалению или к счастью, удалось поставить только в Арбитражном суде Западно-Сибирского округа. Больше к счастью, так как первые две инстанции нашими доверителями и нами соответственно были проиграны.

Верховный суд РФ по первому делу уже отказал в передаче кассационной жалобы на рассмотрение коллегией Верховного суда РФ.

Суды определили, что при заключении договора неустойка по принципу «бери или плати» не может быть установлена, если возражает вторая сторона. Не последнюю роль в обосновании судебной позиции сыграли те самые международные прецеденты. Разбирательства сделали не один круг, то есть дело возвращалось на новое рассмотрение в первую инстанцию.

Хочется сразу оговориться, что не всегда такую неустойку можно оспорить. По крайней мере, судебная практика по этому вопросу неоднородна. Существуют три модели ситуации, когда неустойку по указанному принципу пытаются оспорить. Позиции судов в разных моделях различны.

Модель № 1: договор заключен и в нем согласована неустойка по принципу «бери или плати». Вероятность положительного судебного оспаривания близка к нулю. Ведь никто не отменял основополагающий принцип гражданского права о свободе договора. А раз так, если согласились, то уж будьте добры, исполняйте и не жалуйтесь.

Полагаем, что результативно спорить о незаконности договорного условия в этой ситуации малореально. Можно, пожалуй, стараться снизить конкретную начисленную неустойку ввиду ее явной несоразмерности в конкретном случае. Когда будет явно, что взыскатель не понес убытков и на десятую часть суммы штрафа.

Модель № 2: договор заключен и в нем установлена неустойка по принципу «бери или плати». И тут мы вспоминаем ФЗ «О защите конкуренции» и говорим о дискриминационных условиях согласованной в договоре неустойки. В некоторых ситуациях – о злоупотреблении субъектом доминирующим положением и т.п. То есть мы идем жаловаться не в суд, а в Федеральную антимонопольную службу России. И есть случаи, когда ФАС РФ принимает сторону «слабой» стороны.

Но, увы, если позиция ФАС РФ еще встречается положительная, то потом решение ФАС РФ обжалуется в суд. А в суде все тот же отрицательный результат все по тому же принципу свободы договора. То есть модель № 1 и модель № 2 имеют пока что одинаково негативный результат. Во втором случае все просто будет не так быстро.

Модель № 3. Вам предложили проект договора к заключению (оферта), в котором предложена неустойка по принципу «бери или плати». И вот тут-то вы и начинаете возражать – соглашаться со всем договором, кроме этого условия. Вероятность того, что договориться с контрагентом не удастся, велика, а поэтому неминуем преддоговорный спор. Такой-то вот спор и был нами выигран.

Преддоговорный спор

Вывод судов был логичен: вторжение суда в договорные процедуры сторон в целях установления правовой определенности в их отношениях – это исключительная мера. А следовательно, помимо воли одной из сторон и исключительно по желанию второй стороны введение в договор какой-либо модели неустойки невозможно. Если это прямо не установлено в законе.

В нашем случае результат таков: договор заключен без условия о неустойке «бери или плати». Следует оговориться: у нашего клиента в это время действовал ранее заключенный договор на поставку энергоресурса по правилам п. 11 Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 № 162, в котором прямо указано, что договор продолжает действовать до заключения нового договора. Это спасало текущую ситуацию в течение судебных споров, ведь поставки энергоресурса были нужны для производства.

Как очевидно, мы не можем привести информацию о сторонах конфликта и реквизиты конкретного судебного дела – в данном случае не считаем это корректным. Но нам важно было продемонстрировать сам кейс. Подобная неустойка может встретиться где угодно.

Понятно, что преддоговорный спор вы можете завязать только с тем поставщиком, который является монополистом. И в силу своего монопольного положения обязан заключить с вами договор, если вы к нему обратитесь. Обычный контрагент – не монополист может просто вам отказать в заключении договора. Это в суде не оспоришь.

Но по нашим наблюдениям, у обычных предпринимателей или коммерческих организаций редко возникают идеи о подобных неустойках. И они, как правило, более договороспособны.

Дмитрий ЖИХАРЕНКО, партнер компании «Лексфорт»

Егор БЕЛОВ, ведущий юрист компании «Лексфорт»

Ранее материал был доступен только в печатной версии газеты «Коммерческие вести» от 30 января 2019 года

 

Источник: Коммерческие Вести